“互联网+医药”下的侵权保护研究

摘 要 随着人们对身体健康方面越来越多的重视,医疗资源需求与稀缺性的矛盾日益突出。在这样的背景下,随着互联网+的飞速发展和通信网络,“互联网+医学”应运而生,给群众带来极大的方便。但同时,“互联网+医学”在我国作为一个新事物,目前相关法律法规不健全,而健康、有序、良性发展的互联网医药产业还没有形成。由此产生了许多的消费者被侵权的案件。如何解决经营者的责任问题是目前互联网医药亟待解决的问题。

关键词 互联网 医药 侵权

作者简介:李红梅,广东广信君达律师事务所。

中图分类号:D923.7 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.219

一、“互联网+医药”的发展现状

网络医学是指将现代互联网技术与传统医药技术相结合,为消费者提供网上销售药品和服务平台。互联网医药技术地域覆盖面广、市场潜力无穷,且打破了现实的时空局限,使医疗销售服务领域在技术发展上有了重大突破。目前,我国还没有专门的网络医学立法。只有在2004发布的《互联网药品信息服务管理办法》和2005年度《互联网药品交易服务审批暂行规定》中的两种管理办法。 2017年2月,国务院发布关于进一步改革的“意见”和提高药品生产和流通的政策,明确提出“互联网+药品流通”。这是为了满足人们对于安全、高效的获得相应药物的需求。在互联网平台下降低交易成本,有效的扩大药品流通,提高药品的流通效率,并且这有助于促进信息披露,保护消费者的知情权,打破药品行业的垄断等。指南中对“互联网+药品流通”规范发展加大支持,加强对医药流通企业和互联网企业的合作发展,促进线上和线下的融合,培育新型药物的产业。在“第十三五年国家药品安全规划”中强调加大在药品流通过程中的监管。在当下的互联网环境下,药品交易新模式的网络医药采购模式具有一定的现实意义。

二、“互联网+医药”的主要模式

(一)网上药店(B2C)模式

网上药房(或虚拟药店、网络药房)是指医药企业在线上拓展的销售市场,在网上进行药品的交易。它是互联网药品交易服务的一个分支,属于B2C交易模式。它的主要功能是在互联网上进行药品零售和在线医疗。“医药电商”模式从本质上来说,只是互联网在商品流通领域的应用,市场经济主体通过网络进行医药产品销售和提供相关服务。但是由于医药商品的特殊属性以及医药在我国卫生医疗体制中长期形成的“以药养医”的局面让这种模式有了一种对体制发生变革的作用。通过网络购买药品,可以让患者感到十分的便利,尤其对不能自理或者行动不便的患者而言。“医疗电子商务”模式的另一个优点是药品销售信息的公开。通过患者的自由选择和药品替代,形成有效的市场竞争,改变“以药养医”的局面,同时实现药品价格的下降。

开办网上药店的企业必须满足以下条件:(1)在取得互联网药品信息服务资格证书三个月后,企业获得互联网药品交易服务资格证书。这是取得开办网上药店资格的前提条件之一。(2)企业在线下是合法设立的药品零售连锁企业。(3)提供线上交易服务的网站已经具备了网络药品信息服务的资格。(4)健全网络中的交易安全措施和完善相应的管理制度,有具体的保护消费权利方面的规则。(5)将所有的交易记录完整的能力、设施和设备,以便后期的查询和争议方面的举证问题。(6)消费者咨询服务、消费者查询服务、签订电子合同等基本交易服务功能.(7)网络交易药品品种方面的管理制度和措施。(8)在药品流通方面需要有与网上交易品种相适应的规章制度。(9)执业药师负责在线实时咨询,并拥有设施、设备和相关管理系统,以保持完整的咨询内容。(10)从事医疗器械交易服务,应当配备医疗器械相关专业。熟悉医疗器械相关法律法规的专职专业人员。

(二)B2B模式

企业对企业,简称B2B,是指企业通过互联网交易平台进行产品、服务和信息的交換。目前,这种商业模式的营业额占中国电子商务交易量的85%。根据对《互联网药品交易服务审批暂行规定》中有关医疗电子商务的解读,我们还可以将B2B交易模式细分为:(1)药品贸易企业、医药企业服务的医疗电子商务。包括医疗机构,即独立的第三方制药电子公司,商业交易平台。 (2) 药品生产企业和药品批发企业通过其网站与会员外的其他企业之间的网络药品交易是制药企业自身建立的电子商务交易平台。这种模式涉及到企业与企业之间的利益关系。在这种模式下,违约的可能性更大。由于这与消费者之间并无直接关系,最多是在销售给消费者时考虑商品质量时,涉及侵权问题,所以在此本文着重讨论的是在B2C情况下侵权责任承担问题与解决对策。

三、“互联网+医药”下侵权行为下的问题

互联网医药相较于传统医药而言的特点在于在侵权方面,侵权主体增加。但在目前的司法实践中,由于立法上存在空白,许多参与人员没有纳入侵权责任承担的范围内,这导致还无法有效的对他们进行追责。在目前违法成本低的情况下,也导致了互联网医药侵权案件的急剧增多。目前,充斥在“互联网+医药”的侵权行为主要集中在两大方面:假冒伪劣药品的侵权与缺陷药品的侵权问题。笔者将从互联网医药的三大主要参与主体方面分析其侵权责任问题。

在第三方医药平台中,医药生产者由于没有像第一种模式一样拥有自建平台,它们的模式是与第三方医药B2C平台合作,借用第三方医药平台进行销售药品。中国的第三方医药平台主要有TMALL药房和Jingdong药房。第三方医药平台作为连接消费者与医药生产者、销售者的中介机构,有相应的审查监管义务。虽然在《消费者权益保护法》第四十四条第二款中规定,网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。为第三方医药平台提供了法律渠道。但事实上由于没有具体规定细则,没有办法准确适用,充分保障医药消费者的权利。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》针对互联网平台有具体细致的规定,在第10条列明“信息网络安全的管理”包括网络内容监管、网络经营监管、网络经营许可监管等。这表明互联网平台的监管主要在三方面的监管。但是由于药品不同于其他的商品,药品用之得当,可以治病;使用不当,失之管理则可危害健康,甚至致命。这涉及到公众的生命健康问题,在监管方面更需要严格的标准来要求。但是目前我国存在第三方医药平台在现实中在经营者入驻网络平台时,第三方医药平台对经营者的主体资格的审核不严格,监管不到位,未积极采取了预防侵权的合理措施,在程序方面没有收到方便的程序来接收侵权通知书并及时回复侵权通知书。对于同一网络用户,屡次违规未采取了合理的措施来避免风险等。目前针对第三方医药平台的侵权问题,还存在着救济途径较少,目前立法上没有明确第三方医药平台的责任,消费者没有办法通过司法途径维护权利,退一步说就算可以通过法院诉讼的途径来维权,但是这里面依旧存在着获取证据的困难。在第三方医药平台内部投诉方面,由于各个第三方医药平台内部投诉细则不同并且没有行政部门的监管,其公正性与合理性无法确保。这都是摆在医药消费者面前的难题。

就快递业而言,目前风险主要在这两个亟待解决的问题。首先是快递业交货质量问题的承担。由于药品的特性,一些药品在运输的过程中会发生化学反应,减少药效甚至危害人体健康。消费者如何利用《产品质量法》第四十六条来充分保护医药消费者的合法权益,当危害个人产品和其他财产的安全,造成消费者的严重后果,如何进行维权?二是在快递文件上伪造。在大数据发展的今天,数据的相互传输,经济的不断发展,公众需要有更多的知情权和更大的保护。合同的订立离不開合意,合意离不开双方的充分了解知情。没有充分的知情权,消费者无法有效的实现目的,甚至不能找到侵权人进行维权保护。在快递业方面,互联网医药电商同样可通过与物流公司之间相互进行串通来向消费者隐藏真实身份,提供虚假个人信息。而立法目前还没有相应法条对这种行为进行规制。虽然《互联网食品药品经营监督管理办法(征求意见稿)》首次允许第三方配送参与到互联网医药销售的运输环节,这样使得互联网医药发展的条件变得更加优势化,但接踵而来的却是一些新的问题。由于第三方物流被允许介入互联网医药销售运输,这使得物流公司业务量直线上升,而在这个过程中,繁多的业务让物流公司对快递单据的信息审查难以做到仔细谨慎,加之行业间在监管方面也没有统一的行业规则,行政机关制定的规章制度的立法层级不高,惩罚力度不高等一系列情况导致了目前快递业医药方面的监管缺失问题,当出现了由于快递公司的故意或是过失导致的互联网医药经营者、生产者故意在物流单据上提供虚假商家信息的现象,并且消费者收到的医药本身在产品质量上存在着问题,滋生出侵害医药消费者权力的行为。而消费者由于虚假的信息地址等个人信息导致权益保护无法实现。在这两种情况下,如何规范物流,保护消费者权益?

四、具体相关建议

在互联网医药侵权方面,针对消费者的权益保护问题,笔者认为要从分责任主体来落实保护。在网络平台提供商的责任承担方面,笔者建议首先应当完善相关资格方面立法,以保障互联网药品消费者的权益保护。药品提供方的责任义务应当更加明确。在诉讼救济方面,由于消费者在交易中对于证据方面处在弱势地位,收集存在困难,建议应当将举证义务以立法的形式归于生产者和网络平台提供者及快递公司。 作为行政机关,需要加强监管力度。应提高网络药品销售准入门槛,对互联网药品销售网点的开放提出更严格的要求,有利于更好地保护消费者,减轻政府监管负担,提高超标的准确性。加强政府监督管理技术。在网络销售到药品到达消费者手中都有一系列的监督规范措施。今年3月,国家食药监总局便在官网贴出《广东省局对8家违规互联网食品经营企业进行责任约谈》(下称《约谈》),称近日广东省食品药品监督管理局已对广州宝芝林大药房、广州东方红药业等8家违规互联网持证企业的企业负责人进行了责任约谈。这预示着国家对互联网医药的重视,这也是当下迫切要解决的问题。

在第三方医药平台方面,因为作为交易成功的连接平台,其重要性不言而喻。第三方医药平台需要发挥其监管的作用和义务。首先第三方医药平台需要遵守相关法律法规,制定内部关于互联网医药机构的监管细则。细则应该在法律法规的规定的范围内制定。并且需要公示在互联网的医药平台上,保障消费者和医药经营者、生产者的知情权。其次,针对消费者的救济维权问题,第三方医药平台应当建立相应的投诉平台,就投诉的问题,审查的程序和标准,公示出来,包括获得反馈的时间。投诉不予受理应当告知消费者原因。只有在一系列流程中充分的监管和保护,才能真正保障消费者的权利。

就快递行业而言, 由于物流是电子商务生态体系中非常重要的一个环节,对电子商务的发展尤其起着至关重要的作用。由于药物的储存和运输的特殊性,对硬件的要求高于其他物流。 由于第三方物流的发展,特别是第三方医药物流的发展还不十分完善,企业必须开展网上药店,使药品配送系统适应互联网交易的品种。不同药品零售企业应选择符合自身特点的医药电子商务物流服务方式。加大对快递行业的监管,完善物流行业监管细则,将不法行为进行规制。针对协助网络商店进行欺诈侵权的行为,消费者可以直接将快递方作为侵权人进行诉讼,要求其与实际药品寄送方承担连带的赔偿责任。

注释:

唐超. 互联网医药须法律保驾护航.中国医院院长.2017(17).90.

许琪.我国网上药店发展中存在的问题及对策研究.黑龙江中医药大学.2012.

李烨.我国网上药店的发展研究.河南中医药大学.2016.

张悦.缺陷药品侵权责任研究.河北大学.2016.

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《“互联网+医药”下的侵权保护研究》原文作者:李红梅,该学术论文发表于:法制与社会 2018年23期

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