从刑法谦抑性看隐瞒申报财产入刑说

姜栋

(211400 仪征市人民检察院 江苏 扬州)

我国学界对于隐瞒申报财产的刑法研究,较早是见于赵秉志教授《关于增设拒不申报财产罪》一文,文中明确将该罪的客观方面界定为拒不申报和不如实申报,在此之后,虽然相关研究者对于拒不申报、虚假申报财产的罪名如何建构存在一定的争议,但就拒不申报、虚假申报财产这一行为是否有必要予以刑法规制而言,肯定说显然占据着主流。自从日本刑法学界提出刑法谦抑性理论,刑法谦抑性作为以保障人权为终极目标的价值评价被广泛地应用于国内刑法学界,就刑法谦抑性内涵而言,刑法的最后性、有限性应当是对隐瞒申报财产行为犯罪化与否进行评价的妥当标准。

一、刑法的最后性

基于刑法的最后性,要求刑法被适用、行为被犯罪化,必须满足以下三个条件:一是对于该行为,无论是行政或者民事法律已将其认定为违法,并且采取了相应控制手段;二是行政或者民事法律所设定的控制手段已经趋于饱和,并足以充分到满足相应法律所能运用手段的最大合理限度;三是在最大合理限度下,该控制手段仍旧无法解决侵害法益的违法行为,而不得不寻求刑法的帮助。

我国目前对于隐瞒申报财产的责任追究,见于《关于领导干部报告个人有关事项的规定》第17条“根据情节轻重,给予批评教育、限期改正、责令作出检查、诫勉谈话、通报批评或者调整工作岗位、免职等处理;构成违纪的,依照有关规定给予纪律处分。”可见,现行规定对于问责的处理太过粗略使得问责力度不够,甚至是形同虚设,现行规定的问责方式中最严重的才是免职,而根据我国《公务员法》规定的六种行政处分方式,免职从严厉性而言不过和降级,最多和撤职相当,还远远达不到开除的地步。

确实,目前财产申报的问责力度远远不够,但既然是“力度不够”,就说明还有“余力”,现行申报制度对于问责的规定并非需要“質”的改变,而只是要做好“量”的投入,当前问责力度太弱并非是行政规制手段对隐瞒申报财产无能为力,而是无法为力。“矫正可以矫正的罪犯,不能矫正的使其无以为害”,隐瞒申报财产是种身份违法,行为人违法行为的实施对身份具有绝对的依赖性,这就意味着行为人一旦丧失国家工作人员的特定身份,其将永远失去再犯的可能,这一点与一般犯罪对于身份的无要求截然不同。对于隐瞒申报财产的违法行为,财产申报制度应当对其规定更加细致更加具有操作性的惩处措施,并且将惩处方式同目前现行有效的行政处分方式保持协调,减少批评教育、警告检查这类隔靴搔痒式的处分手段,增加撤职、开除处分的适用条件,同时可以采取公众监督的方式,将财产申报的责任追究以一种阳光透明的姿态展现在公众面前,这样既有力地威慑了其他存在隐瞒申报的国家工作人员,同时也调动了公众参与政治生活的积极性,主动和行政机关一道编织起法治清廉的制度之笼,在行政领域的范围内,财产申报制度的制定者完全有权力对隐瞒申报财产实施最为严苛的惩处手段,并且该控制手段足以起到使隐瞒申报财产者无法再犯的预防目的,而对于隐瞒申报财产背后所成立的其他犯罪,则完全可以追究其相应的刑事责任。

二、刑法的有限性

刑法只是犯罪控制的一种手段而并非全部,并且该手段并非必然是特定情境下的最优选择,正如贝卡利亚所述:“预防犯罪比惩治更高明,所有腐败犯罪的人,他在腐败的时候,首先想到的是自己会不会被发现,而不是会不会被惩处。”因此,刑法要想对隐瞒申报财产实现良好的规制作用,便需要考察该刑事规范能否实现特殊预防以及一般预防。

特殊预防的目的主要是使行为人无以再犯,正如前文所述,采取相应的行政处分手段,足以使行为人失去国家工作人员的身份而不可能再成立该罪,此时若再刻意将行为纳入刑法的调整范围之内,无疑画蛇添足,反而会使得本就稀缺的刑事资源增加不必要的诉累。

一般预防的目的就是能够有效减少其他国家工作人员隐瞒申报财产甚至隐瞒申报财产背后的贪污受贿行为。在这种情形下,尚未实施贪污贿赂类犯罪的公务人员便会根据财产申报制度的实施效果来判断其违法成本和收益之间的关系,而违法成本不仅仅是体现在对其追究多么严苛的刑罚,更大程度上是由刑法的不可避免性所决定,正如贪污腐败罪目前所面临的尴尬处境一样,无论国家再如何提高法定刑,但厉而不严的刑事法网终究抵挡不住权力的腐化和物质的诱惑。

因此从根本上说,财产申报制度实施效果的关键不在于为隐瞒申报财产创制了多么严厉的刑罚,而在于其一旦隐瞒申报能被发现的机会有多大。因此要求隐瞒申报财产罪必须要能够增加隐瞒申报财产被发现的机会,恰恰相反,隐瞒申报财产罪只是隐瞒申报行为被发现所导致的结果,而并非造成隐瞒申报行为被发现的原因,这才是两者之间的正确逻辑关系,隐瞒申报财产罪的启动规则显然已经注定其对隐瞒申报财产的预防无能为力,刑法有限性脆弱的外壳又再一次被“残酷”现实所击穿。

隐瞒申报财产要减少,关键在于财产申报制度以及相关配套监督制度的建立与完善,加强财产申报制度的可行性、可操作性尤其是不可避免性。可以考虑定期定对象地对财产申报情况予以专项核查,并且对财产申报的档案予以一定时间的保存,这样即使没有在第一时间发现隐瞒申报的情况,也能够在之 后予以有效地惩处,形成事前申报义务不可避免,事后申报责任不可避免的完善财产申报体系,这才是有效减少国家工作人员隐瞒申报财产乃至隐瞒申报财产背后的贪污受贿行为的真正出路。从一些公认的比较廉洁的国家的做法来看,腐败犯罪的多少,在很大程度上就取决于一个国家的权力机制是否能够实现公开化、透明化以及规范化运行,取决于法治的健康水平,取决于监督机制的完善以及一个国家侦查系统的有效性。

对于隐瞒申报财产,一味将其纳入刑法的调整范围,表的是惩治腐败的坚定决心,但却难以起到肃贪倡廉的积极效果,如果非要某种可笑的仪式感才能显示国家惩治官员腐败的决心,那么如此巨大的司法成本又何尝不是国家在打着善良的幌子腐败?

因此,基于刑法的最后性,在行政制裁足以给予隐瞒申报财产足够的惩罚时,则务必放弃刑罚手段;基于刑法的有限性,刑事制裁并不能够起到有效的预防作用,刑法是如此明显地表明其只是社会控制手段的一种而非全部,刑法万能主义的崇拜在此刻,也必然会因为其幻想的破灭而显得无比失望。

《从刑法谦抑性看隐瞒申报财产入刑说》原文作者:姜栋,该学术论文发表于:职工法律天地 2016年4期

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